소유권 전세권,지상권,지역권 저당권,근저당권,권리질권 등과 같은 물권 또는 물권에 준하는 권리를 취득하기 위해 장래에 할 본등기에 대비하여 미리 그 순위를 보전하기 위하여 하는 예비적 등기입니다.
따라서 가등기는, 현재는 부동산의 물권변동을 일어나게 할 청구권만을 가지고 있을 뿐 그 권리변동의효력이 생기는 본등기를 할 만한 여건이 조성되지 못한 경우 장래에 하게 될 본등기의 순위를 미리 확보하여 둘 필요성에서 인정된 것입니다. 왜냐하면 물권변동을 일어나게 할 청구권만을 가진 자는 제3자가 그 부동산에 대한 물권을 먼저 취득하게 되면 그 청구권을 가지고 그에게 대항할 수 없게 되기 때문입니다.
담보가등기
가등기에는 채권의 담보를 목적으로 한 가등기도 있는 데 이는 채권담보라는 경제적 목적을 달성하기 위하여 가등기의 형식을 이용하고 있는 것으로 일반 가등기가 본등기의 순위확보적 효력을 가질 뿐 가등기 자체 만으로는 물권변동의 효력이 생기지 않는 데 반하여 담보가등기는 담보권에 준하는 실체법적 효력을 가지는 점에서 일반 가등기와는 구별됩니다.
■가등기의 효력 1.본등기 순위보전
가등기에 터잡은 본등기를 한 때에는 그 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의합니다.
가등기는 그 자체만에 의하여는 가등기에 의하여 보전되는 청구권의 효력이 종국적으로 발생하는 것은 아니고, 후에 그 가등기에 기한 본등기를 하는 경우에만 그 보전된 청구권의 설정 이전 등의 효력이 본등기에 의하여 종국적으로 발생하는 것이고, 다만 그 본등기의 순위는 미리 확보해 둔 가등기의 순위에 의하게 되는 것입니다.
그러나 가등기가 물권변동의 효력을 종국적으로 일으키는 종국등기가 아니고 예비적 등기에 속한다 하여 가등기 자체는 아무런 권리의 등기도 아니라고 생각해서는 안됩니다. 즉 가등기상의 권리도 상속 이전이 되며, 법률행위에 의한 처분도 가능하고, 가등기권리의 이전청구권의 가등기, 가등기상 권리에 대한 이전금지 가처분등기도 가능하며 가등기된 소유권이전청구권의 가압류도 가능합니다.
2.“본등기순위는 가등기의 순위에 의한다”의 의미
이는 본등기순위가 가등기의 순위에 소급한다는 의미이고, 본등기의 물권변동의 효력 자체가 가등기 당시로 소급하여 발생한다는 의미는 아닙니다.
다시말하면 가등기보다 후순위의 등기는 가등기에 터잡은 본등기보다 먼저 된 등기일지라도 그 본등기보다 후순위가 된다는 의미입니다. 따라서 가등기 후 본등기가 될 때까지 사이에는 가등기의무자의 처분행위가 유효하며 제3자가 취득한 권리도 정당한 것이므로 이로 인한 부당이득문제는 발생하지 않습니다.
그러나 가등기후 본등기를 하게 되면 본등기에 저촉되는 처분행위가 그 때까지 존속하여 있으면 가등기권리자는 그 본등기를 한 물권변동이 마치 가등기 당시에 본등기를 한 것으로 되어 제3자에게 효력을 미치게 되는 결과 그 중간처분행위는 부정되고 처음부터 무효인 것으로 취급됩니다.
따라서 본등기 후에는 중간처분의 등기는 직권말소하게 됩니다.
3.본등기전의 효력
(1) 가등기는 예비적 등기롯 본등기 전에는 어떤 실체적 권리변동을 일으키는 효력이 없는 것이고 따라서 가등기 자체만으로는 아무런 실체법적 효력이 없는 것입니다.
다만 판례에 따르면 가등기 후 가등기의무자가 목적물을 제3자에게 처분하여 이전등기를 마친 후에도 가등기권리자는 종전의 가등기의무자인 전소유자만을 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고, 제3취득자를 상대로 할 것이 아니라고 하면서, 본등기를 한 후에 비로소 가등기 이후의 제3취득자의 소유권이전등기말소를 청구할 수 있다고 합니다.
(2) 가등기자체의 효력
등기실무상 가등기도 등기인 만큼 불법으로 말소된 때에는 가등기권자는 그 말소회복을 청구할 수 있고 등기상 이해관계 있는 제3자에 대하여는 회복등기에 대한 절차의 승낙을 구할 수도 있고, 또한 가등기된 청구권의 이전 및 처분제한의 등기도 가능합니다.
(3) 담보가등기는 가등기담보법에 의하여 담보권에 준하는 실체법적 효력을 가지므로 일반 가등기와는 구별됩니다.
■가등기의 요건
1.가등기할 수 있는 권리
가등기는 장래에 행하여질 본등기의 순위확보를 그 목적으로 하는 것이므로 후일 본등기를 할 수 있는 권리에 관하여만 가등기가 가능함은 당연합니다.
부동산등기법 제2조에서는 등기할 수 있는 권리로서 부동산에 관한 소유권,지상권,지역권, 전세권, 저당권, 권리질권,임차권의 7가지를 열거하고 동법 제3조에서는 위 권리의 설정 이전 변경 또는 소멸을 목적으로 하는 청구권보존을 위하여 가등기를 할 수 있다고 규정합니다.
2.청구권 보전의 가등기
가등기는 등기할 수 있는 각종 권리의 설정이나 이전 변경 또는 소멸을 목적으로 하는 청구권을 보전하려 할 때 하는 것입니다. 따라서 가등기는 물권변동을 가져오기 위한 청구권 즉 채권적청구권을 의미하는 것이므로 이미 물권변동이 있은 다음에 그 물권에 기한 청구권 즉 물권적 청구권을 보전하기 위하여는 가등기를 할 수 없다고 합니다.(대법원 판례)
3.미등기부동산의 가등기
부동산등기법 제3조의 규정에 따르면 등기할 수 있는 각종 권리의 설정 이전 변경 또는 소멸의 4가지만을 가등기를 할 수 있는 권리변동의 종류로 인정하고 있으므로 미등기부동산에 대하여 소유권보전의 가등기는 허용되지 않습니다.
그러나 미등기부동산의 매수인은 소유자를 대위하여 소유권보존등기를 한 후 소유권이전청구권의 보전의 가등기를 할 수 있습니다.
그 리고 그 부동산이 대장상 등록되지 않은 경우에는 소유권이전의 가등기가처분명령을 받아 대위에 의하여 양도인명의로 대장에 등록을 한 후 소유권보전의 등기를 거쳐서 소유권이전의 가등기를 하면 됩니다.
4.청구권이 시기부 또는 정지조건부일 때의 가등기
(1) 청구권이 “시기부”라 함은 청구권이 장래의 일정한 시기에 발생하는 경우를 말하는데, 예를 들면 2003년 1월 15일 부동산매매계약을 체결하면서 그 효력은 같은 해 6월 30일에 발생하게 하는 경우입니다.
(2) 또 청구권이 정지조건부인 때라 함은 청구권이 일정한 조건의 성취에 의하여 발생하는 경우를 말합니다. 예컨대 도로개설을 조건으로 하여 소유권이전청구권이 발생하는 경우입니다.
5.장래에 확정될 권리에 관한 가등기
장래에 확정될 청구권인 때에도 가등기를 할 수 있습니다. 이는 청구권이 발생될 기본관계가 있고 여기에 어떤 법정조건을 가함에 의하여 발생되는 청구권입니다.
예컨대 매매예약을 체결한 경우에 매매예약자는 매매예약완결 전에라도 장래에 있어서 확정될 권리에 관한 가등기를 할 수 있는 것입니다.
■가등기의 가등기도 가능하다
가등기에 의하여 보전된 청구권에 관하여 양도 등의 변동이 있는 경우에는 그 가등기를 바탕으로 하여 다시 가등기를 할 수 있습니다.
과거의 판례는 가등기는 그 자체로서는 어떤 권리변동이 종국적으로 발생하지 아니하고 후일 본등기를 할 때 그 순위를 보전하는 것을 목적으로 하는 잠정적이고 일시적인 예비등기라는 이유로 가등기된 권리는 상속의 경우를 제외하고는 이를 처분할 수 없다는 입장이었습니다.
그러나 대법원은 1998년 전원합의체판결로 그 종전의 태도를 바꾸어 “가등기가 예비등기로서 본등기의 순위를 확보하는 데 그 목적이 있으나, 순위보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라, 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로 이를 양도하는 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다”고 판결하여 가등기상의 권리양도의 등기를 인정하였습니다.
■가등기상의 권리의 처분을 제한하는 등기
기등기에 의하여 보전된 청구권을 압류 가압류 또는 처분금지가처분할 수 있습니다.
대법원판례에 따르면 가등기상의 권리는 그 성질상 양도할 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기라는 공시방법까지 마련되어 있고 또한 가등기상의 권리 자체의 처분을 금지하는 가처분은 부동산등기법 제2조에서 말하는 처분의 제한에 해당함이 분명하므로 등기할 수 있다고 합니다.
예컨대 가등기의 말소를 명하는 소송을 제기하면서 가등기상의 권리를 처분하지 못하도록 처분금지가처분신청을 할 수 있는 것입니다 |