예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배해 왔으며 이는 훌륭한 미풍양속으로 전해 내려오고 있습니다. 이러한 조상숭배 사상은 조상의 분묘를 좋은 곳에 설치하고 그곳이 조상의 사체뿐만 아니라 영혼도 안주하는 경건한 곳으로 생각하게 하였으며 그 자손들은 그의 관리에 매우 신경을 쓰게 마련입니다.
우리 사회에서 분묘가 가지는 이러한 의의에 비추어 볼 때 땅의 소유권만을 존중하여 일단 설치된 분묘를 함부로 철거하거나 손상할 수 있도록 한다면 이는 조상숭배라는 미풍양속과 전통적 윤리관에 어긋난다는 생각을 하게 되는데 이런 이유에서 우리 법원은 판례를 통해서 「분묘기지권」이라는 권리를 인정하고 있습니다.
즉 분묘기지권이란, 다른 사람의 땅에 분묘를 설치한 사람이 있는 경우에 그 사람이 그 분묘를 소유하기 위하여 분묘가 자리한 땅과 그 분묘에 제사등을 드리는데 필요한 일정한 범위내의 땅을 사용할 수 있는 권리를 말합니다.
그러나 이러한 분묘기지권은 어떤 경우에나 항상 성립하는 것이 아니고 일정한 경우에만 성립하게 되는데 우선 첫째로 땅임자의 승낙을 얻어 합법적으로 그 땅에 분묘를 설치한 경우에는 분묘소유자와 땅임자 사이에 지상권이나 임대차 등의 약정이 없더라도 관습법상 분묘기지권이 성립한 것으로 봅니다.
두 번째로는 다른 사람의 땅에 허락없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온 ·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 시효로 취득하게 됩니다.
끝으로 세 번째로는 자기땅에 분묘를 설치한 사람은 나중에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보하거나 또는 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 땅을 처분한 경우에 그 분묘 소유자는 분묘기지권을 취득하게 됩니다.
이상과 같은 경우에 분묘기지권이 취득되나 이때의 분묘는 그 내부에 시신이 안장되어 있어야만 하며, 시신이 안장되어 있지 않은 이상 외형상 분묘의 형태를 갖추었다 해도 이는 실제로 분묘라고 할 수 없으므로 분묘기지권이 생길 수 없습니다.
또 반대로, 시신이 안장되어 있더라도 분묘가 이른바 평장되어 외부에서 인식할 수 없는 경우라든지 또는 암장되어 객관적으로 분묘의 존재를 인식할 수 없는 상태라면 분묘기지권이 생기지 않습니다.
그리고 분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 관리하고 제사를 지내는 등 분묘를 수호하고 봉사하는데 필요한 범위까지입니다.
따라서 분묘가 직접 설치된 기지에 한하는 것이 아니고 분묘의 수호와 제사를 지내기 위해 필요한 주위의 빈땅에도 효력이 미치게 됩니다.
또한 분묘기지의 사용대가인 지료를 지급해야 하는가에 대해서는 특별한 약정이 없는한 지급하지 않아도 된다고 보는 것이 일반적이지만 아까 위에서 본 마지막의 경우 즉, 자기토지위에 분묘를 가지고 있던 사람이 그 토지를 처분하여 분묘기지권을 취득한 경우에는 지료를 지급해야 합니다.
끝으로 분묘기지권은 언제까지 인정되는가를 살펴보면 특별한 사정이 없는한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 권리가 존속한다고 보는 것이 타당합니다.